域外 | 《牛津法律研究杂志》（Oxford Journal of Legal Studies）第40卷第3期

Oxford Journal of Legal Studies

Vol.40, Num.3

本期《牛津法学研究杂志》发刊于2020年秋，共9篇文章。在《全民公投是直接民主吗？》一文中，Trueblood否认将公投与直接民主划等号；在《英国的成文宪法》一文中，Psygkas重新界定了宪法性制定法，并提供了三种路径来界定这种立法；在第三篇文章中，Davidov对劳动法中的不可弃权原则进行了分析；在《性别与割礼》一文中，Moller试就英国法律中对男女割礼的区别对待提出批评，并认为两者都应当是被禁止的；在《迈向法律性动物权利理论》一文中，Stucki从三个基本问题出发剖析动物权利理论；在《系统性不公平、接近正义和无益性》一文中，两位作者为作为英国法律司法审查基础的接近正义（access to justice）建立了概念框架；在《宪法解释与历史》一文中，Saunders和Kennedy认为，对宪法的理解首先要回到历史语境中去，但他们并不否定存在偏离此种路径的可能；在《性同意和共同发生性关系》一文中，Karamvir Chadha为同意理论辩护，并发展出了“同意的混合解释”；在《代码以及区块链的其他法律》一文中，作者认为，区块链并非法外之物，必然与其他管理方式发生互动。

【ARTICLES】

9 essays

01

Are Referendums Directly Democratic?

全民公投是直接民主吗？

Leah Trueblood

摘要：全民公投通常被定义为直接民主。确实，“直接民主”一词通常与全民公投同义。“直接民主”一词常被用来指涉关于公投的两种不同的主张：（i）关于什么是公投的描述性主张；（ii）关于公投如何被证成的规范性主张。本文试图挑战理论上和实践上将全民公投视作直接民主设计的观点。本文认为应在理论上和实践上将全民投票理解为为代表提供指导的程序。这一观点的一个进一步结论是，“直接民主”这一术语通常具有误导性。在当代背景下，所有民主程序都至少在部分程度上是代表性的。

02

The United Kingdom’s Statutory Constitution

英国的成文宪法

Athanasios Psygkas

摘要：英国成文宪法的出现挑战了戴雪那句古老的名言——“无论是与苏格兰的联合法案还是1878年的牙医法案都不能被宣称为是最高法”。本文重新界定了宪法性制定法，并提供了三种路径来界定这种立法。这一新的模型检验制定法的内容、制定这一制定法的历史（即“议案的生命”）以及制定法产生后的历史（即“制定法的生命”）。这种分析框架反映了研究宪制的历史进路，它不仅对司法实践有重要意义，而且对其他的宪法主体以及大众的认同都有重要意义。四个对于制定法的实例研究显示了新模型是如何为现行的司法进路丰富了层次，又是在哪些方面背离它的。最后，这篇文章描述了基于这种被建议的进路而认真对待宪法性制定法会产生何种影响。

03

Non-waivability in Labour Law

劳动法中的不可弃权原则

Guy Davidov

不可弃权被认为是劳动法的一项基本原则。在大多数情况中，有必要保护劳动者的免遭强制放弃权利。但如果一名员工真的想放弃一些劳动权利，比如为了获得更高的薪水，该怎么办? 本文通过诉诸家长主义、伤害他人和二阶证成等理由，解释了为什么在一般情形中即使违背员工的意愿，不可弃权也是正当的。同时，在某些情况下，存在中间解决方案的空间，这些中间解决方案可用于更好地尊重劳动者的意思自治并且在不损害劳动法之目的的情形下获得额外的收益。本文运用这种分析，通过实例来考察两个具体问题：放弃“雇员”身份和退出个人每周最长工作时间的约定。在后一种情况下，尽管我批评现行法律，但我认为某种形式的有条件放弃权利是可以接受的。

04

Male and Female Genital Cutting: Between the Best Interest of the Child and Genital Mutilation

性别与割礼：在儿童最大利益与生殖器残割之间

Kai Moller

摘要：在英国，男性外阴切割原则上是合法的，甚至可以由法院下令执行，然而切割女性外生殖器则属于刑事犯罪。最近，Munby P在Re B and G (children) (care proceedings) [2015] EWFC 3一案中对这一问题的融贯性提出了质疑（译者注：这一案件的基本情形是，英国非裔父母对其一子一女施行割礼后，被法院所区别对待）；本文对这一问题展开了深入研究，并证明了法院就男女外阴切割的区别对待所提供的理由并不充分，这些理由包括：这些做法各自所造成的危害，男性外阴切割可能带来的医疗收益，女性外阴切割缺乏宗教动机，以及允许女性切割但禁止男性切割的男权社会结构。本文为绝对否定女性外阴切割提供了不一样的依据，认为女性外阴切割在原则上就是一种道德错误的实践。本文为否定一切形式的女性外阴切割提供了令人信服的依据，包括相对温和的切割，如仪式刻痕；并进一步得出结论：男性切割也必须被视为绝对不允许。

05

Towards a Theory of Legal Animal Rights: Simple and Fundamental Rights

迈向法律性动物权利理论：简单权利和基础性权利

Saskia Stucki

摘要：随着法律性动物权利的兴起，有必要对作为法律权利的动物权利进行更系统地理论化。本文通过研究三个关键问题来探讨与动物的法律权利的性质和基础有关的概念性、教义性和规范性问题：动物能否拥有法律权利？动物是否拥有法律权利？以及动物应不应该拥有法律权利？本文将表明，动物在概念上能够成为权利归属者。而且，某些“动物福利权”可以说是从现有的动物福利法中提取的，尽管这些权利目前充其量是不完善和薄弱的法律权利。最后，本文介绍了简单动物权利和基本的动物权利这两个新概念词汇，以便将动物所谓的较弱的制定法权利与动物应该被未来法律赋予的较强的法律权利相区分。

06

Systemic Unfairness, Access to Justice and Futility: A Framework

系统性不公平、接近正义和无益性：一个框架

Abi Adams-Prassl, Jeremias Adams-Prassl

摘要：本文为作为英国司法审查基础的接近正义（access to justice）建立了一个概念框架。我们确定了迄今没有得到理论化的一类案件，这些案件使法院能够在适当的宪法范围内审查政策：系统性不公平学说，其关注点是内在于整个系统的风险。在接近正义的情况下，相关的系统性风险是乃是一种无益性（futility）：理性的诉讼人无力为有价值的请求进行辩护。在司法审查程序中证明所需事实并非易事。诉讼人必须超越对危害司法公正机制的损害的认识。只有在系统级风险的综合影响特别严重或代价特别大的情况下，政策层面的挑战才能在接近正义之基础上获得成功。

07

History and Constitutional Interpretation: Applying the ‘Cambridge School’ Approach to Interpreting Constitutions

历史与宪法解释：以“剑桥学派”的方法解释宪法

Benjamin B. Saunders, Simon P. Kennedy

摘要：宪法是异域文化的产物。宪法也是“政府的约法”（instruments of government），必须切合现代社会的需要。我们应当如何调和文件既为历史制品又为当代政府的工具的性质所带来的相竞争的压力？我们提出了一个脱胎于文本解释的“剑桥方法”的答案，即宪法必须首先被视为一个历史文本，按照其自身条件，而不考虑今天的争论。我们认为，理解一部宪法的最佳方式是考虑到其历史语境，以这种方式得出的意义应该是思考宪法条款的起点。然而，我们认为，历史语境不一定决定着宪法的当代意义，因此，在某些情况下，偏离那种意义可能是适当的。

注：“instrument of government”直译为“政府的工具”。不过，“Instrument of Government”为克伦威尔1653年成为护国公后拟定的成文宪法，《元照英美法词典》将其译作《政府约法》；此处作者或语带双关：Yet a constitution is also an ‘instrument of government’, the nation’s supreme legal text, which governs contemporary political arrangements. 因此，特将引号内文字译作“政府的约法”。

08

Sexual Consent and Having Sex Together

性同意和共同发生性关系

Karamvir Chadha

摘要：一些有影响力的理论家近来认为，如果性行为在某种意义上是理想的，那么双方的同意就是不必要的：即使没有双方的同意，任何一方都没有侵犯对方的道德权利。对于这个令人担忧的结论，我质疑了他们论证中的一个关键前提。相反，我为常识观点辩护：如果你在未经他人同意的情况下与他人发生性关系，那么你就侵犯了他人的道德权利。在捍卫常识观点的过程中，我发展了我称之为“同意的混合解释”。混合解释保留了两个现有的同意解释的好处，同时避免了它们的缺点。最后，我提出了我的替代性观点的一些好处以及其对法律改革的一些启示。

09

Code, and Other Laws of Blockchain

代码以及区块链的其他法律

Mimi Zou

摘要：近年来，法律学者对区块链技术对法律的影响产生了浓厚的兴趣。两本超越了狂热爱好者和愤世嫉俗者的夸大其词的深刻的专著，分别是普里马韦拉·德·菲利皮（Primavera De Filippi）和亚伦·赖特（Aaron Wright）的《区块链与法律：代码之治》（Blockchain and The Law: The Rule of Code） 与凯文·沃巴赫（Kevin Werbach）的《区块链与新的信任结构》（Blockchain and The New Architecture of Trust）。尽管这两本书有不同的重点，但它们都包含一个共同的主题，即受劳伦斯·莱斯格（Laurence Lessig）启发的“代码即法律” ，其中去中心化的区块链网络被视为一种具有自己的规则体系的管理“形式”或“结构”。然而，正如本文所主张的，区块链并非游离于法律或现有法律体系之外。代码必然与其他管理方式即市场、社会规范和法律互动，制约智能合约等区块链应用的运行。这一主张也将智能合约置于对现实世界合同实践的关系分析中。

注：该书存在两个中译本：一是2019年1月由广东省高级人民法院执行局卫东亮法官翻译、中信出版社出版的《监管区块链：代码之治》，二是2019年2月由西北工业大学王延川教授翻译、台湾元照出版公司出版的《区块链与法律：程式码之治》。在前一版本中，译者将“code as law”翻译为“代码即法”，理由见译后记（https://www.ordovices.com/2019/05/07/118.html）；考虑到本文相关语境，初步选择遵循主流译法。

译者

黄顺利、郭茹、罗可心、徐子煜

肖陈、王婧、邱夕桐、刘庆祝

中国政法大学法学院法学理论专业硕士研究生

校对

张峰铭，中国政法大学法学院法学理论专业博士研究生

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